RECAPT: Primera sentencia de casación sobre Acuerdos Colusorios en Contratación Pública.- Fabián Pozo

RECAPT: Primera sentencia de casación sobre Acuerdos Colusorios en Contratación Pública.- Fabián Pozo

La Corte Nacional de Justicia de Ecuador se pronunció por primera vez en una sentencia de fondo sobre un caso de Derecho de la Competencia en fecha 19 de octubre de 2017 (Juicio No. 17811-2016-01271). Anteriormente, la Corte Nacional se había limitado a inadmitir recursos de casación planteados por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado contra decisiones de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo favorables a los operadores económicos que impugnaron sus decisiones (Véase caso CONECEL y caso EL ROSADO).

En esta ocasión, la Corte dictó una sentencia de mérito en el caso de la impugnación planteada por la empresa Recuperación de Capital Contact Center RECAPT S.A. en contra de una resolución que le sancionaba por supuestamente haber coludido con otros participantes en un proceso de subasta inversa electrónica convocado por el IESS.

El caso se resume de la siguiente forma: RECAPT participó en un procedimiento de contratación pública de subasta inversa convocado por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, referente a la implementación y operación de su «call center». También participaron las empresas SOLNET y CRONIX. Esta última acusó a RECAPT y SOLNET de haber coludido y «amañado» el proceso. La Superintendencia consideró que existía suficiente evidencia y sancionó a RECAPT con una multa de 2,3 millones de dólares. RECAPT impugnó la multa ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 1 con sede en Quito.

RECAPT argumentó que no se había probado la existencia de un daño al mercado, así como que la sanción era desproporcionada, y que en el Ecuador no existía la denominada regla «per se«, que implica que ciertas conductas son sancionables por sí mismas sin que sea necesario analizar si causaron efectos en el mercado, ni la magnitud de los mismos.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 1 no acogió el criterio del perito solicitado por RECAPT que indicaba que en el Ecuador no existían prohibiciones sancionadas per se, indicando que sí existen conductas donde no se requiere probar un daño al mercado para imponer una sanción. El Tribunal también consideró que sí se había probado la infracción y que la SCPM no estaba obligada a probar la existencia de una afectación al mercado, sin embargo consideró que la sanción era desproporcionada y que no se había motivado su forma de cálculo debidamente, por lo que declaró nulo el acto administrativo sancionador.

El Tribunal no entró a analizar la dicotomía entre «regla de la razón» vs. «regla per se«, ni tampoco la distinción entre «prohibiciones por su objeto vs. prohibiciones por su efecto«, que a mi criterio es la aplicable en el Ecuador.

Todas las partes interpusieron recursos de casación basados en distintos argumentos y causales. La Corte admitió a trámite los recursos y en su sentencia se pronunció sobre la existencia de ciertas prohibiciones per se, pero indicó expresamente que en el caso del artículo 11 numeral 6 de la LORCPM referente a la colusión en procedimientos de contratación pública no cabe interpretar la existencia de una prohibición per se, por lo que la Superintendencia debe probar la existencia de daño al mercado caso por caso.

La Sentencia de Casación dice entre otras cosas que «NOVENO.- Resulta pertinente precisar que la regla per se históricamente se ha aplicado en casos de gran incidencia para todo un país o significativas regiones del mismo, o incluso bloques económicos estatales, donde los operadores económicos involucrados han tenido un ingente poder de mercado o han ostentado una incuestionable posición de dominio, lo cual no se desprende de manera alguna que tenga que ver con el tema, y las compañías involucradas, que generaron la multa impugnada.», estableciendo un criterio de afectación para la procedencia de la regla per se.

También, hace una distinción entre infracciones de peligro abstracto e infracciones de peligro concreto, tomando una distinción propia de la doctrina penal, y dice que «DUODÉCIMO.- Podría ser que el artículo 11 de la LORCPM contenga infracciones de peligro abstracto, pues contiene una densa cantidad de infracciones en sus complejos veintiún numerales; pero si se analiza bien el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM que aquí nos ocupa, se debe tener muy en cuenta que tal numeral contiene infracciones de peligro concreto, al cual se le debe aplicar por tanto la regla de la razón, y no se tratan de mero peligro abstracto (en cuyo caso sí se podría aplicar la regla per se), y esto porque al referirse a los acuerdos y prácticas restrictivas ahí señalados, claramente tipifica: “cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia,”, por lo que este numeral tiene una tipificación especifica que debe ser tenida en cuenta y respetada«. De tal manera que eleva la carga probatoria para la Superintendencia sustancialmente.

Finalmente, en base a esto concluye que «DÉCIMOTERCERO.- Por lo que, cuando la Superintendencia sanciona a un operador económico por este numeral mencionado, como se ha dado en el presente caso por falsear o distorsionar la competencia, entonces debe aplicar la regla de la razón que exige que se compruebe que los operadores económicos han perjudicado a la competencia o al consumidor o al mercado, en el mercado relevante que la propia Superintendencia haya determinado en cada caso concreto; debiendo además graduarse la sanción en forma proporcional, pues no es lo mismo impedir la competencia, que restringirla, o falsearla o distorsionarla, siendo evidentemente lo primero, lo más grave», y resuelve casar la sentencia dejando a salvo el derecho de la Superintendencia de volver a analizar el caso y de ser procedente imponer una sanción, aplicando la regla de la razón.

Esta decisión constituye un precedente importante y de discusión indispensable. No conocemos de otros casos en que se haya aplicado una distinción sobre infracciones de peligro abstracto vs. infracciones de peligro concreto en asuntos de derecho de la competencia. A mi criterio, la LORCPM acogió desde un inicio la tendencia europea referente a distinguir infracciones por su objeto de infracciones por su efecto, lo cual se puede ver en el art. 8 de su Reglamento de Aplicación, alejándose de los criterios anglosajones conocidos como regla per se y regla de la razón.

Sin embargo, el efecto práctico inmediato será sin duda que varios procesos de investigación seguidos por el art. 11 numeral 6 deban ser archivados, o al menos, requieran de un esfuerzo probatorio mucho más significativo para la Superintendencia.

Como he expuesto en otras ocasiones, existen varios supuestos relacionados con la Ley de Contratación Pública que, para efectos del Derecho de la Competencia, impiden la posibilidad real de causar -y por ende comprobar- un daño al mercado si se considera que cada Procedimiento de Contratación Pública es un mercado relevante en sí mismo, y por ende, implican que no exista posibilidad de considerar la comisión de un acto colusorio según el art. 11 numeral 6 de la LORCPM.

Por ejemplo, en los procedimientos de subasta inversa, partiendo de que la entidad cuenta por ley con un Presupuesto referencial al que debe ajustarse en cada procedimiento, y que este es el monto que está dispuesta y autorizada legalmente a pagar en base a sus propias investigaciones previas sobre precios y de lo requerido, todo valor negociado o adjudicado por debajo de dicho Presupuesto es un ahorro respecto del referencial (cantidad que estaba dispuesta a pagar), por lo que no puede existir daño al mercado ni a la entidad, por cuanto existe prueba plena de cuanto estaba dispuesta a pagar en condiciones de competencia.

Entonces, por más que existiesen contactos indebidos entre los oferentes, estos no causarían un sustancial «daño al mercado» siempre que la adjudicación final se efectúe por un valor inferior al presupuesto referencial. Para sancionar estas conductas, debería la Superintendencia apartarse del criterio de definición de mercado relevante hasta ahora empleado en casos de contratación pública, o buscar perseguir la conducta por un supuesto contenido en otro de los 21 numerales del artículo 11 de la LORCPM.

 

Fabián Pozo Neira

Socio |GP

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