Derecho de la Competencia: Las primeras sentencias en Ecuador bajo la LORCPM..- Fabián Pozo Neira

Derecho de la Competencia: Las primeras sentencias en Ecuador bajo la LORCPM..- Fabián Pozo Neira

hammerHace pocos días concluyó el período del Primer Superintendente de Control de Poder de Mercado (SCPM), a la vez que en estos últimos meses se han dictado las primeras sentencias dictadas por Jueces de lo Contencioso Administrativo desde la emisión de la primera ley de competencia ecuatoriana (Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado-LORCPM-2011). Previamente, las únicas sentencias emitidas sobre la materia se habían dictado en procedimientos constitucionales de acción de protección.

Si hay algo que destaca en estas decisiones de los Tribunales, es que buena parte de ellas han resuelto anular las sanciones impuestas por la SCPM, por no cumplir el deber  de motivación debida de los actos administrativos sancionadores, motivación que es algo más compleja y exigente que en otras materias.

Así, el análisis de la motivación de una resolución sancionadora dictada por la SCPM, abarca no solamente la relación entre lo resuelto y los recaudos procesales que obren del procedimiento, sino también la correcta motivación del mercado relevante definido y del cálculo de la sanción impuesta, que son parte de una suerte de «motivación reglada» por mandato de la LORCPM, su Reglamento y las normas vinculantes dictadas por la Junta de Regulación de Poder de Mercado sobre estos temas.

De esta manera, el examen de motivación de un acto sancionador en materia de competencia, debe abarcar, al menos:

  1. la corrección de la determinación del mercado relevante, que está sujeta a lo dispuesto en la LORCPM, su Reglamento y la Resolución de la Junta de Regulación que establece la guía metodológica para determinar mercados relevantes;
  2. el análisis del cumplimiento de los elementos previstos en los tipos sancionadores administrativos con relación a los hechos probados, estableciendo el nexo causal,  y
  3. la metodología de cálculo de la sanción impuesta, que debe ajustarse a lo dispuesto en la LORCPM y la Resolución de la Junta de Regulación sobre la determinación de multas.

La indebida motivación de cualquiera de estos puntos puede llevar a la anulación del acto administrativo sancionador, aún cuando hubiere evidencias de una conducta anticompetitiva.

Así por ejemplo, en el caso de la impugnación interpuesta por Corporación El Rosado (Juicio 09802-2016-00608) en contra de una resolución en la que se impuso una sanción por presuntas conductas de engaño en la publicidad de «aceites light» (expediente No. SCPM-IIPD-2013-015), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nro. 2 con sede en Guayaquil, en voto de mayoría, decidió que: «la ausencia de explicación sobre la forma de obtención de la información del mercado relevante, ha viciado la motivación de la Resolución emitida el 11 de abril de 2016, a las 16h30».

También, en otro caso en el que la SCPM había impuesto una sanción por acuerdos restrictivos de la competencia en procedimientos de contratación pública, se resolvió declarar la nulidad de la misma por no haber motivado legalmente el cálculo de la multa impuesta, sin perjuicio de la existencia o no de la conducta infractora.

Así, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 1 con sede en Quito, consideró que no se había sustentado la aplicación de una multa por el 12% del valor del contrato que se había determinado como mercado relevante, decidiendo en consecuencia que: «se evidencia que la entidad al solventar la sanción de multa a la empresa actora RECAPT S.A., esto es, con una base de cálculo que no está prevista en la norma del artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, ha inobservado en la expedición del acto administrativo impugnado lo dispuesto en el Art. 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República y artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado, normas que imponen el deber de la autoridad de realizar el examen de los hechos, el derecho aplicable y la justificación de la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho«

Finalmente, en el caso de una impugnación seguida por OTECEL S.A. (Juicio 17811-2016-01347) contra una resolución en la que la SCPM resolvió mediante recurso extraordinario de revisión, de oficio, revisar una resolución en la que se archivó una denuncia por presuntas conductas desleales de publicidad engañosa referente a la velocidad 4G, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 1 de Quito resolvió declarar la nulidad de lo actuado por el Superintendente por falta de motivación y vulneración al debido proceso al haber reabierto el caso y dispuesto una investigación de oficio.

Estos criterios, demuestran que el derecho de la competencia, altamente técnico por su naturaleza económica y dinámica, es también altamente técnico en su relación con los principios generales del derecho administrativo, lo cual pone en la autoridad y en los operadores económicos una exigente -pero interesante- carga para fundamentar su argumentación.

Ab. Fabián Pozo Neira

Socio en Gottifredi Pozo Abogados.-

Miembro del Grupo de Investigación de Derecho de Competencia del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad San Francisco de Quito.

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